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¿Morir por la «jerarquía de las normas»?

29/06/2016
La parálisis de Francia en un conflicto social cristalizado en el artículo 2 de la ley El Khomri parece surrealista. Sin embargo, lo que está en juego es importantísimo: la defensa de la jerarquía de las normas. La “jerarquía de las normas” fue teorizada por el filósofo Hans Kelsen. Se contraponía especialmente a la doctrina de la “decisión soberana” formulada por el filósofo nazi Carl Schmitt.

Alain LipietzAlain Lipietz, economista (artículo original en francés publicado en politis.fr)

La teoría de Kelsen afirma que ni siquiera una democracia tiene posibilidad de votar cualquier cosa. Cada norma jurídica debe respetar una norma superior. Toda ley debe respetar la constitución, y ésta, una determinada concepción de los derechos de la persona humana.

¿Y más allá de ello? Se admite que la ley de la UE predomina sobre las constituciones nacionales. Ante el artículo 2, la Carta europea de derechos fundamentales y la directiva europea sobre el tiempo de trabajo aparecen, en efecto, como garantías saludables.

El problema de la democracia social

Nuestra jerarquía es la siguiente: derechos humanos – Constitución – ley – convenios colectivos sectoriales – acuerdos de empresa. Cada nivel constituye un mínimo para el nivel inferior

Pero la principal dificultad es la articulación entre la democracia representativa y la democracia social. Estamos en un país de “derecho romano” que da prioridad a la ley sobre el contrato entre agentes sociales, a diferencia de las socialdemocracias de la Europa nórdica, de “derecho germánico”. Nuestra jerarquía es la siguiente: derechos humanos – Constitución – ley – convenios colectivos sectoriales – acuerdos de empresa. Cada nivel constituye un mínimo para el nivel inferior. La dinámica del progreso social se iniciaba por un acuerdo de empresa “pionero” que se convertía luego en mínimo por ley, que impedía la regresión y protegía a los pioneros de la competencia vía “dumping social”.

La jerarquía normativa empezó a erosionarse por la ley Aubry 2, que establecía que los acuerdos sectoriales podían ir contra la ley. Pero la ley El Khomri va mucho más lejos, y se justifica así: «La primacía del acuerdo de empresa en materia de jornada se convierte en principio de derecho común».

Sencillamente, que en las empresas donde el poder colectivo de los trabajadores es débil, el convenio será muy desfavorable, ejerciendo de esa manera una concurrencia a la baja sobre todas las empresas

¿Cuál es el problema? Sencillamente, que en las empresas donde el poder colectivo de los trabajadores es débil, el convenio será muy desfavorable, ejerciendo de esa manera una concurrencia a la baja sobre todas las empresas. El efecto que impedía el retroceso desaparece.

Ese es el objetivo: alinearse en la concurrencia internacional en esta “carrera a la baja” a golpe de dumping social, que se extiende como la pólvora desde los años 80.

¿Qué hacen los demás?

Esta opción es catastrófica para el futuro de Francia en la jerarquía interncional. Porque existe otra estrategia competitiva: la competencia por la calidad y la productividad. Oficialmente, se trata de la estrategia europea, la estrategia de Lisboa, la “competitividad por el conocimiento”. Es, en concreto, la estrategia alemana, renana, escandinava.

A falta de ley, tenemos el acuerdo sectorial. En Alemania no ha habido salario mínimo durante mucho tiempo, a causa de la “primacía del contrato sobre la ley” en su jerarquía normativa. Pero en contrapartida, el acuerdo sectorial es sagrado

Resulta que estos países consideran que, en la jerarquía de las normas, el contrato tiene prioridad frente a la ley. De ahí la idea, repetida desde hace decenios por la CFDT, de la superioridad congénita del contrato sobre la ley.

Pero se puede demostrar que los países que eligen esta estrategia deben mantener un efecto antirregresivo “hacia arriba”. A falta de ley, tenemos el acuerdo sectorial. En Alemania no ha habido salario mínimo durante mucho tiempo, a causa de la “primacía del contrato sobre la ley” en su jerarquía normativa. Pero en contrapartida, el acuerdo sectorial es sagrado.

De modo que hay «buenos sectores» (la metalurgia) y “malos sectores» (los servicios, incluidas las subcontratas).

Otro problema para las socialdemocracias de la Europa del norte: como los convenios colectivos son de derecho privado, la participación de todas las empresas es un hecho social y no una obligación legal. Esta se ha puesto en cuestión por la libre circulación europea. En Suecia, una empresa estonia se instaló… sin participar en el acuerdo sectorial y pagando, en consecuencia, por debajo de las tarifas sindicales. El asunto se llevó al Tribunal de Justicia Europeo, que estableció que la empresa estonia tenía derecho a ello (sentencia Laval). Pero esta sentencia precisa que si Suecia tenía tanto interés en garantizar un salario mínimo, solo tenía que votar una ley en ese sentido. El mismo juego con asuntos similares en Alemania (Viking, Ruffert).

La brutal inversión de la jerarquía normativa «à la Carl Schmitt» es coherente con el recurso al artículo 49.3 y la prolongación indefinida del estado de urgencia.

En resumen, la jerarquía normativa es necesariamente algo más compleja de lo que parece. Cuando la CFDT afirma que la ley El Khomri refuerza la democracia social (reducida a la negociación colectiva), olvida que hasta los “países modelo del convenio» han tenido que configurar un marco legislativo. Y sobre todo, no renunciar a la primacía de los convenios colectivos sectoriales.

El autoritarismo de Valls

El segundo problema de la ley El Khomri es el método. La jerarquía normativa, ya sea francesa o alemana, conforma el esqueleto de las relaciones sociales y, más en general, de la convivencia. El hecho de cuestionarla implica bien una larga negociación, bien un acto de autoridad. Y en este segundo caso se sale de la filosofía “Kelsen” a la de “Carl Schmitt”, la de la soberanía sin límite del poder político, del “soberano” que cambia la sociedad por medio de leyes de excepción. Carl Schmitt explica precisamente que el «soberano» es el que actúa en un estado de excepción...

¡No estoy diciendo que la Sra. El Khomri o el SR. Valls sean nazis! Pero la brutal inversión de la jerarquía normativa «à la Carl Schmitt» es coherente con el recurso al artículo 49.3 y la prolongación indefinida del estado de urgencia.

De ahí, por otra parte, la radicalización de las formas de lucha, y la alianza, inimaginable incluso en el 68, entre sindicatos, Nuit debout y los “incontrolados”. Cuando ni las encuestas, ni los diputados del propio partido mayoritario, ni los sindicatos pueden garantizar que se respete una jerarquía normativa casi centenaria y arraigada en una cultura jurídica milenaria, cuando no hay norma que se oponga al “soberano”, es cuando suena la hora de la violencia.